专著母题 · 德麦国际专著第 325 号
《单位犯罪的经济分析》
单位犯罪不是有意志的单位所犯的罪,也不是可定价的违法,而是被组织拆散的犯罪:判聚一点,服散多处。
一、它推翻的默认看法
书里点名两种读法。一是单位意志论:到会议纪要和负责人批示里去找单位的“心”,只看决定在哪里。二是法经济学的威慑论:只要罚金高过违法收益,违法就会停下来,只看价格够不够。作者的评语是两种读法“都抓住了真东西,又都冻住了一处”。错在它们都假定组织里存在一个可以被一次捉住的点,可组织最擅长的恰恰是拆:把决定拆到不同的会议和岗位,把知情拆到不同的流程环节,把收益记进一个科目、成本摊进另一个科目,把签名留给最基层的经办人。刑法却必须对特定主体和特定行为作出确定的判断。于是判决书写“对被告单位判处罚金若干万元”,这笔钱出门之后落在谁身上,判决不回答;定指标的人可能分文未出,第二年照样定指标。
二、母题怎样立起来
起点是作者做过八年银行业务后带来的账本问题:罚金缴纳之后,到底落在了谁身上?他把“判”定义为任何一次“这件事该这样”的定夺,把“服”定义为对判的接纳(缴纳、整改、签字、照着去做),转嫁、拖延、换壳、形式整改是不服。自然人犯罪中被判的人就是要服的人,单位犯罪的判与服之间隔着一整个组织,这是判服错位。
第二步,用七张学派出生证说明既有研究为何接不住它:否定论、同一视与单位意志论、替代责任论、组织过错论、威慑论、合规激励论、双罚制教义学,各自把被拆散的一样东西重新捏成“人”,共同冻住的是“判作出以后由谁来服”。异象来时,学派用免检、改名、先验三种吸收,而不改起点。
第三步,法官必须判,学派预设便织进制度:连接、次序、结构三项。“先认定单位,再确定责任人员”的次序织牢后,证明单位意志的会议决议与签核单据,同时成了找责任人员的名单,产生默认有责的账簿。
第四步,按被拆散的对象分七处(知情、责任、服的落点、损害、成本、签名、过程),每处给出一种再聚合:行为链上的可见性缺口、路径位点与抽掉检验、罚金落点、被没收的损害、价型与禁型威慑、签名建制、细化的钩子。再聚合只在法定要件之内做,所有分析工具都不是新的构成要件。
三、核心构念
- 判服错位:判聚在“单位”一点,服散在组织内外多处;全书的根本难题。
- 再聚合:在法定要件之内,让判落到服能改变风险的地方;对应行为链、位点、负担通道三条通道。
- 可见性缺口:行为链上“被设计出来的不知情”与“无需执行的知情”之间的缺口;是单位犯罪的分析单位,配合规范账与激励账的两账分离。
- 路径位点与抽掉检验:位点分启动、传递、签核、监督、阻断五类,“把他抽掉,路径还通不通”;用来翻转说理方向,只是辅助读法。
- 价型威慑与禁型威慑:看有没有不可转嫁的落点,不看罚金数额;负担通道则指罚金外溢是组织预先铺设的。
- 签到与承担:签到只证明接触过,承担才使签名成为启动追责的放行节点;合规把可匿名的漂移改写为必须显名的跨越。
- 被没收的损害:无字段损害,从未获得在场资格,不是被遗忘。
四、全书骨架
十编四十二章,约 29 万字,另有前言、导读、导论、结语与六件附录。第一编交代制度史与2008年硕士论文的关系;第二编把法经济学工具当学派读,并在第 4 章立七张出生证;第三至九编是七处拆散,依次为知情、责任、国家机关与国有主体的服的落点、类型化犯罪中的损害、罚金与没收的成本、合规的签名、判决书实证的过程;第十编谈跨国移植、算法决策与三组立法备选,第 42 章作结。每章末有“本章在学派坐标中的位置”一节。
五、关键案例与证据
- 作者2008年湖南师范大学硕士论文《单位犯罪的经济分析》,今天的书逐条标明承继、收窄、修正或悬置。
- 1999年最高人民法院解释与2014年全国人大常委会关于刑法第三十条的解释,被读作带有改名式吸收的形态,但书明说它们首先是罪刑法定的边界,正当而必要。
- 刑法第三十一条把单位与两类责任人员连起来,是“连接”的实例。
- 罚金落点的反事实资金流动测试:看案发前后两个会计年度的亏损有多大比例由财政性资金填补。
- 竞争排斥与未来违法示范,在案件登记、立案审查、追赃挽损、统计考核中无字段可填。
- 全书所用公司、人物均为构想案例,不是证据;检验设计尚待执行。
六、碰撞接口
- 可抽出的命题:①凡组织把决定、知情、收益、成本、签名拆在不同处,判就不会自动落到服能改变风险的地方。②若罚金没有任何不可转嫁的落点,则违法成为有确定价格的路。③合规减少犯罪,不是阻止犯罪,而是把可匿名的漂移改写为必须显名的跨越。
- 可相撞的方向:与任何“对象的责任落在组织里”的领域相撞,如财务造假、平台治理、算法决策责任、公共机构问责;可撞点在于对方是否也有“判在一处、服在多处”,以及“签到”与“承担”的区分。
- 站内邻书:第320号《法学学派解构入门》(跨界,判与服、出生证、吸收的方法来源);第13号《三元法学》(同向);第128号《上市公司会计造假的SDE神探》(跨界,账簿中的拆散);第210号《高鹏讲贝卡利亚:普通人都能懂》(跨界,刑罚边界)。
七、边界:什么情况下算错
书给出四条失败条件。其一,罚金额相近的案件里,对控制者作出相称处理、追缴实际违法收益与复发无关,则判服错位降为描述视角。其二,要求逐人说明作用后,以签字、参会、分管认定个人责任的比例不降,则默认有责的账簿不成立。其三,经过整改的企业中“不知情”辩解的采纳比例不降,则签名建制的判断撤回。其四,复发主要随个人制裁强度变化,则负担通道的判断撤回。书还划了界:法定、经验、立法三层分开;工具不是构成要件;检验均尚待执行。